2017-6. Afslag på aktindsigt i åbningsskrivelse fra EU-Kommissionen

Herunder gengives ombudsmandens udtalelse i sagen efterfulgt af en sagsfremstilling:

Ombudsmandens udtalelse

1. Hvad handler sagen om?

Du anmodede den 1. august 2016 Udenrigsministeriet, Miljø- og Fødevareministeriet og Miljøstyrelsen om aktindsigt i EU-Kommissionens åbningsskrivelse nr. 2016/2080 vedrørende gennemførelsen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/50/EF af 21. maj 2008 om luftkvaliteten og renere luft i Europa med hensyn til grænseværdierne for NO2.

Den 9. august 2016 gav Udenrigsministeriet dig afslag. Ministeriet behandlede sagen efter reglerne i miljøoplysningsloven og henviste til § 13, stk. 1, nr. 2, i offentlighedsloven fra 1985. Endvidere henviste ministeriet til bestemmelser i forordning nr. 1049/2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter og til forordning nr. 1367/2006.

Du fik også afslag på din anmodning af Miljø- og Fødevareministeriet og Miljøstyrelsen henholdsvis den 9. og 10. august 2016.

Den 7. september 2016 klagede du til mig over bl.a. Udenrigsministeriets afgørelse af 9. august 2016.

Det er denne afgørelse, som jeg forholder mig til nedenfor.

Jeg har ikke tilstrækkelig anledning til at tage stilling til, om medie A’s offentliggørelse af åbningsskrivelsen den 16. august 2016 fremadrettet kan have betydning for ministeriets behandling af eventuelle aktindsigtsanmodninger, herunder for vurderingen af kravet om at rådføre sig med Kommissionen (artikel 5 i forordning nr. 1049/2001).

Jeg henviser til § 16, stk. 1, i lov om Folketingets Ombudsmand (lovbekendtgørelse nr. 349 af 22. marts 2013). Det fremgår af denne bestemmelse, at ombudsmanden selv afgør, om en klage giver tilstrækkelig anledning til undersøgelse. Se nærmere nedenfor i pkt. 3.4.

2. Retsgrundlaget

2.1. Miljøoplysningsloven

Det følger af § 2, stk. 1, i miljøoplysningsloven (lovbekendtgørelse nr. 1036 af 18. august 2015), at enhver – under de betingelser og med de undtagelser, der følger af bl.a. offentlighedsloven – har ret til at blive gjort bekendt med miljøoplysninger, jf. dog bl.a. lovens § 2, stk. 3.

Af miljøoplysningslovens § 6, stk. 2, 1. pkt., fremgår, at henvisninger til bestemmelser i offentlighedsloven i denne sammenhæng skal forstås som henvisninger til de pågældende bestemmelser i lov nr. 572 af 19. december 1985 om offentlighed i forvaltningen med senere ændringer.

Bestemmelsen i miljøoplysningslovens § 2, stk. 3, lyder således:

”Stk. 3. I sager om aktindsigt i miljøoplysninger, der er omfattet af bestemmelserne i §§ 2, 7 og 10, § 12, stk. 1, og § 13, stk. 1, i lov om offentlighed i forvaltningen eller i § 12, stk. 1, § 14, stk. 1, og § 15, stk. 1, i forvaltningsloven, skal vedkommende myndighed foretage en konkret afvejning af offentlighedens interesser, der varetages ved udlevering af miljøoplysningerne, over for de interesser, der varetages ved at afslå udlevering. Bestemmelserne i §§ 2, 7 og 10, § 12, stk. 1, og § 13, stk. 1, i lov om offentlighed i forvaltningen eller i § 12, stk. 1, § 14, stk. 1, og § 15, stk. 1, i forvaltningsloven skal anvendes restriktivt under hensyntagen til samfundets interesse i, at oplysningerne offentliggøres i det konkrete tilfælde. Bestemmelserne i 1. og 2. pkt. gælder ikke for sager omfattet af § 2, stk. 1, 1. pkt., i lov om offentlighed i forvaltningen, som behandles af politiet og anklagemyndigheden. ”

Bestemmelsen forudsætter således, at det først overvejes, om der er tale om miljøoplysninger, der er omfattet af en af de nævnte undtagelsesbestemmelser – i din sag § 13, stk. 1, nr. 2, i offentlighedsloven fra 1985.

Dernæst indeholder miljøoplysningslovens § 2, stk. 3, en generel afvejningsregel, hvorefter adgangen til at begrænse aktindsigt skal fortolkes restriktivt under hensyn til offentlighedens interesse i, at oplysningerne offentliggøres. Og en konkret afvejningsregel, hvorefter de offentlige interesser, der varetages ved udlevering, i hver enkelt sag skal afvejes over for de interesser, der varetages ved at afslå udlevering.

2.2. § 13, stk. 1, nr. 2, i offentlighedsloven fra 1985

Bestemmelsen i § 13, stk. 1, nr. 2, og stk. 2 i offentlighedsloven fra 1985 har følgende ordlyd:

”§ 13. Retten til aktindsigt kan begrænses i det omfang, det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til

…

2) rigets udenrigspolitiske eller udenrigsøkonomiske interesser, herunder forholdet til fremmede magter eller mellemfolkelige institutioner,

…

Stk. 2. Gør hensyn som nævnt i stk. 1 sig kun gældende for en del af et dokument, skal den pågældende gøres bekendt med dokumentets øvrige indhold. ”

I betænkning nr. 1510/2009 om offentlighedsloven, s. 658 ff., er der redegjort nærmere for indholdet af bestemmelsen i § 13, stk. 1, nr. 2.

Det er generelt om § 13, stk. 1, anført, at den interesseafvejning, der er forudsat i bestemmelsen, skal foretages konkret i hvert enkelt tilfælde, og at der herunder også må foretages en konkret vurdering af hvert enkelt dokument for sig. En begæring om aktindsigt kan således kun afslås, hvis retten til at blive gjort bekendt med oplysninger i en sag eller et dokument efter et konkret skøn findes at burde vige for de nærmere opregnede væsentlige hensyn, herunder som nævnt i stk. 1, nr. 2.

I forhold til vurderingen efter § 13, stk. 1, nr. 2, om rigets udenrigspolitiske interesser er det dog anført, at det er antaget, at den i visse tilfælde kan foretages på et mere generelt niveau. Dette antages at gælde bl.a. i tilfælde, hvor Danmark er folkeretligt forpligtet over for andre stater eller internationale organisationer til at hemmeligholde oplysninger, ligesom det må gælde i tilfælde, hvor et dokument er omfattet af en tavshedsforskrift i EU (s. 669).

Offentlighedskommissionen anfører under ”Kommissionens overvejelser”, at interne EU-retlige forskrifter fortsat skal indebære, at forvaltningsmyndighederne ikke kan meddele aktindsigt i de omhandlede dokumenter, hvis vedkommende EU-institution har udtalt sig imod udlevering, eller hvis forordning nr. 1049/2001 (omtalt nedenfor) som sådan fører til, at dokumentet ikke kan udleveres (s. 715). Se også Mohammad Ahsan, Offentlighedsloven med kommentarer (2014), s. 547-548.

2.3. Forordning nr. 1049/2001

Der er ved forordning nr. 1049/2001 af 30. maj 2001 gennemført regler om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter. Reglerne vedrører aktindsigt i EU-institutionerne.

Forordningen bygger på et princip om åbenhed. Den har til formål at fastlægge de principper, betingelser og begrænsninger af hensyn til offentlige og private interesser, der skal gælde for retten til aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter (artikel 1, litra a).

I forordningens artikel 4 er der fastsat undtagelser til retten til aktindsigt. En af disse undtagelser lyder således (artikel 4, stk. 2, 3. led):

”Artikel 4

…

2. Institutionerne afslår at give aktindsigt i et dokument, hvis udbredelse ville være til skade for beskyttelsen af:

…

– formålet med inspektioner, undersøgelser og revision

medmindre der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumentet. ”

Hvis kun dele af det ønskede dokument er omfattet af en undtagelse, skal den resterende del af dokumentet udleveres, jf. forordningens artikel 4, stk. 6.

Det fremgår af forordningens artikel 9, stk. 5, at medlemsstaterne træffer passende foranstaltninger for at sikre, at principperne i bl.a. artikel 4 overholdes i forbindelse med behandlingen af begæringer om aktindsigt i følsomme dokumenter.

Se også forordningens indledning, betragtning 15, hvor det er anført, at selvom forordningen hverken tilsigter eller medfører en ændring af national lovgivning om aktindsigt, er det dog klart, at medlemsstaterne i kraft af princippet om loyalt samarbejde, der anvendes i forbindelserne mellem institutionerne og medlemsstaterne, bør sørge for ikke at hindre anvendelsen af denne forordning, og at de bør overholde institutionernes sikkerhedsforskrifter.

I forordningens artikel 5 er der fastsat følgende bestemmelse om dokumenter i medlemsstaterne:

”Fremsættes der over for en medlemsstat begæring om aktindsigt i et dokument i dens besiddelse, som hidrører fra en institution, rådfører medlemsstaten sig, medmindre det er indlysende, at dokumentet skal eller ikke skal udleveres, med den pågældende institution for at træffe en afgørelse, som ikke bringer opfyldelsen af denne forordnings målsætning i fare.

Medlemsstaten kan i stedet henvise begæringen til institutionen. ”

2.4. Forordning nr. 1367/2006

Ved forordning nr. 1367/2006 af 6. september 2006 er der fastsat regler om anvendelse af den såkaldte Århus-konventions bestemmelser om bl.a. adgang til oplysninger på miljøområdet hos Fællesskabets institutioner og organer.

I indledningen til forordningen er det i betragtning 15 anført, at undtagelserne i forordning nr. 1049/2001 med forbehold for mere specifikke bestemmelser i forordning nr. 1367/2006 bør finde anvendelse på anmodninger om miljøoplysninger. Grundene til afslag for så vidt angår adgang til miljøoplysninger bør fortolkes restriktivt, idet der tages hensyn til de offentlige interesser, der tilgodeses ved oplysningernes offentliggørelse, og til, om de oplysninger, der anmodes om, vedrører emissioner til miljøet.

I forordningens artikel 1, stk. 1, litra a, er der om forordningens formål anført følgende:

”1. Denne forordning har til formål at bidrage til opfyldelsen af forpligtelserne i henhold til UNECE-konventionen om adgang til oplysninger, offentlig deltagelse i beslutningsprocesser samt adgang til klage og domstolsprøvelse på miljøområdet, i det følgende benævnt ’Århus-konventionen’, idet den fastsætter regler for, hvordan Århus-konventionens bestemmelser skal anvendes på fællesskabsinstitutioner og -organer, navnlig ved:

a) at sikre retten til offentlig adgang til miljøoplysninger, som fællesskabsinstitutioner eller -organer modtager eller tilvejebringer, og som er i sådanne institutioner eller organers besiddelse, og at opstille de grundlæggende vilkår og betingelser samt konkrete ordninger for udøvelsen af denne ret. ”

Forordningens artikel 6 om anvendelse af undtagelser for så vidt angår anmodninger om adgang til miljøoplysninger fastslår følgende i stk. 1:

”1. For så vidt angår artikel 4, stk. 2, første og tredje led, i forordning (EF) nr. 1049/2001 anses der med undtagelse af undersøgelser, navnlig dem, der vedrører mulige overtrædelser af fællesskabslovgivningen, at foreligge en tungtvejende offentlig interesse i oplysningernes offentliggørelse, når de oplysninger, der anmodes om, vedrører emissioner til miljøet. For så vidt angår de andre undtagelser, der er fastsat i artikel 4 i forordning (EF) nr. 1049/2001, fortolkes grundene til afslag restriktivt under hensyntagen til den offentlige interesse i, at oplysningerne offentliggøres, og om oplysningerne, der anmodes om, vedrører emissioner til miljøet. ”

2.5. EU-Domstolens dom i de forenede sager C-514/11 P og C-605/11 P

Udenrigsministeriet har i afgørelsen af 9. august 2016 og i udtalelsen af 10. oktober 2016 henvist til EU-Domstolens dom af 14. november 2013 i de forenede sager C-514/11 P og C-605/11 P.

Denne dom angår bl.a. anvendelsen af de ovenfor beskrevne regler i forordning nr. 1049/2001 og forordning nr. 1367/2006 i en sag om muligt traktatbrud.

Der var bl.a. tale om, at EU-Kommissionen havde indledt en traktatbrudssag mod Portugal i anledning af et projekt om opførelse af en dæmning.

Under sagens forløb blev der hos EU-Kommissionen anmodet om aktindsigt i sagens dokumenter, men EU-Kommissionen gav afslag.

EU-Kommissionen anførte i den forbindelse, at forholdet mellem Kommissionen og den pågældende medlemsstat under en traktatbrudsprocedure bør præges af gensidig tillid, således at de kan indlede forhandlinger og indgå kompromiser med det formål at finde en mindelig løsning på tvisten uden at skulle indbringe sagen for EU-Domstolen.

Kommissionen anførte også, at dels var forhandlingsprocessen stadig i gang, dels var der afholdt eller forventedes afholdt en lang række drøftelser og møder med henblik på at vurdere dæmningsprojektets virkninger.

Kommissionen udledte heraf, at det ville forringe dens muligheder for at behandle den påståede overtrædelse, hvis de ønskede dokumenter blev udleveret, fordi det kunne gøre det vanskeligt at nå til enighed med de portugisiske myndigheder om at bilægge tvisten i mindelighed, inden sagen blev indbragt for Domstolen.

Af EU-Domstolens bemærkninger fremgår bl.a. følgende mere generelle betragtninger:

”44 For at begrunde et afslag på en begæring om aktindsigt i et dokument, der er begæret udleveret, er det i henhold til fast retspraksis imidlertid i princippet ikke tilstrækkeligt, at dette dokument henhører under en af de i artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 1049/2001 nævnte handlinger. Den pågældende institution skal også give en forklaring på, hvorledes aktindsigt i dokumentet konkret og faktisk kunne være til skade for den interesse, som er beskyttet ved en undtagelse i denne artikel (…)

45 Domstolen har imidlertid anerkendt, at den pågældende institution i denne henseende kan basere sin beslutning herom på de generelle formodninger, der gælder for visse kategorier af dokumenter, da sådanne generelle betragtninger må antages også at have gyldighed for begæringer om aktindsigt i dokumenter af tilsvarende karakter (…)

…

50 Det bemærkes desuden, at denne begæring blev indgivet, mens nævnte traktatbrudsprocedure stadig var i den administrative fase, og at denne procedure hverken var blevet henlagt af Kommissionen eller indbragt for Domstolen på tidspunktet for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse.

51 Det skal derfor undersøges, hvorvidt det må anerkendes, at en generel formodning, ifølge hvilken udbredelsen af dokumenterne i en traktatbrudsprocedure, der er i den administrative fase, under disse omstændigheder vil være til skade for beskyttelsen af formålet med undersøgelserne.

52 Der må i denne henseende for det første tages hensyn til artikel 6, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 1367/2006.

53 Selv om forordning nr. 1049/2001, og navnlig forordningens artikel 4, ifølge denne forordnings artikel 3 i princippet finder anvendelse på alle begæringer om aktindsigt i miljøoplysninger, der er i fællesskabsinstitutionernes eller -organers besiddelse, tilføjer artikel 6 i forordning nr. 1367/2006 mere specifikke regler om sådanne begæringer om aktindsigt, der dels favoriserer, dels indskrænker adgangen til dokumenterne.

54 Artikel 6, stk. 1, første punktum, som fastsætter en regel, der har til formål at lette adgangen til dokumenter, der indeholder miljøoplysninger, bestemmer imidlertid, at denne regel ikke finder anvendelse på ’undersøgelser, navnlig dem, der vedrører mulige overtrædelser af fællesskabslovgivningen’.

55 Heraf følger, at traktatbrudsproceduren i henhold til denne EU-lovgivning anses for at være en procedure, som i sig selv indeholder kendetegn, der er til hinder for, at der gives fuld aktindsigt på dette område, og som følgelig indtager en særlig plads i ordningen vedrørende aktindsigt i dokumenter.

…

61 I tilfælde hvor Kommissionen mener, at en medlemsstat har tilsidesat sine forpligtelser, tilkommer det Kommissionen at vurdere, om det er hensigtsmæssigt at iværksætte foranstaltninger over for denne medlemsstat, at tage stilling til, hvilke bestemmelser den har tilsidesat, og at vælge tidspunktet for iværksættelse af en traktatbrudssag (…)

62 Det fremgår desuden af fast retspraksis, at den administrative procedure har til formål at give den berørte medlemsstat lejlighed til dels at opfylde sine EU-retlige forpligtelser, dels virkningsfuldt at tage til genmæle over for Kommissionens klagepunkter (…)

63 En udbredelse af dokumenterne i en traktatbrudsprocedure under dennes administrative fase kan desuden ændre procedurens art og forløb, idet det under sådanne omstændigheder kan være endnu sværere at indlede en forhandlingsproces og at nå til en aftale mellem Kommissionen og den pågældende medlemsstat, hvorved det påtalte traktatbrud bringes til ophør, således at EU-retten overholdes og et retligt søgsmål undgås.

…

65 På grundlag af de ovenstående betragtninger må det antages, at udbredelsen af dokumenter vedrørende en traktatbrudsprocedure under den administrative fase heraf risikerer at ændre denne procedures karakter samt at ændre procedurens forløb, og at udbredelsen dermed i princippet kan skade beskyttelsen af formålet med undersøgelserne i den i artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning nr. 1049/2001 omhandlede forstand.

66 Denne generelle formodning udelukker ikke muligheden for at godtgøre, at et givent dokument, der er begæret aktindsigt i, ikke er omfattet af denne formodning, eller at der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumentet, jf. artikel 4, stk. 2, sidste sætningsled, i forordning nr. 1049/2001 (…)

67 Desuden er Kommissionen ikke forpligtet til at lægge nævnte generelle formodning til grund for sin afgørelse. Den kan altid foretage en konkret undersøgelse af de dokumenter, der er omfattet af begæringen om aktindsigt, og give en sådan begrundelse. I tilfælde, hvor Kommissionen konstaterer, at den traktatbrudsprocedure, der er omfattet af en given begæring om aktindsigt, har kendetegn, der muliggør en fuldstændig eller delvis udbredelse af dokumenterne i sagsakterne, er Kommissionen desuden forpligtet til at foranstalte denne udbredelse.

68 Kravet om at undersøge, om den omhandlede generelle formodning faktisk finder anvendelse, kan derimod ikke fortolkes således, at Kommissionen skal foretage en individuel undersøgelse af alle de begærede dokumenter i den foreliggende sag. Et sådant krav ville fratage den generelle formodnings effektive virkning, dvs. at gøre det muligt for Kommissionen at besvare en overordnet begæring om aktindsigt på tilsvarende overordnet vis. ”

3. Min vurdering

3.1. § 13, stk. 1, nr. 2, i offentlighedsloven fra 1985

3.1.1. Det følger af den nævnte dom, at der i forbindelse med aktindsigt hos EU-institutionerne i igangværende traktatkrænkelsessager gælder en generel formodning for, at der foreligger sådanne hensyn, at dokumenterne kan undtages fra aktindsigt. Denne formodning gælder, uanset at der er tale om miljøoplysninger, jf. herved også bestemmelsen i forordning nr. 1367/2006, artikel 6, stk. 1, 1. pkt.

Jeg er enig med Udenrigsministeriet i det, som ministeriet har anført i udtalelsen af 10. oktober 2016, om at det også indebærer, at den generelle forpligtelse i artikel 4, stk. 2, sidste sætningsled, i forordning nr. 1049/2001 til at foretage en konkret vurdering af, om der foreligger en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumenterne, som udgangspunkt er fraveget i relation til igangværende traktatkrænkelsessager.

Det følger af præmis 66 og 67 i den nævnte dom, at den generelle formodning ikke udelukker muligheden for at godtgøre, at et dokument, der er begæret aktindsigt i, ikke er omfattet af formodningen, eller at der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumentet. Kommissionen er heller ikke forpligtet til at lægge formodningen til grund for sin afgørelse. Den kan altid foretage en konkret undersøgelse af de dokumenter, der er omfattet af begæringen om aktindsigt.

I tilfælde, hvor Kommissionen konstaterer, at den traktatbrudsprocedure, der er omfattet af en aktindsigtsbegæring, har kendetegn, der muliggør en fuldstændig eller delvis udbredelse af dokumenter i sagsakterne, er Kommissionen forpligtet til at foranstalte en sådan udbredelse.

Det følger dog, jf. præmis 68, ikke af kravet om at undersøge, om den generelle formodning faktisk finder anvendelse, at Kommissionen skal foretage en individuel undersøgelse af alle de begærede dokumenter i den foreliggende sag. Et sådant krav ville fratage den generelle formodnings effektive virkning, dvs. at gøre det muligt for Kommissionen at besvare en overordnet begæring om aktindsigt på overordnet vis.

3.1.2. Den nævnte generelle formodning bevirker efter min opfattelse, at dokumenterne også hos den danske myndighed som udgangspunkt vil kunne undtages fra aktindsigt efter bestemmelsen i § 13, stk. 1, nr. 2.

Jeg henviser i den forbindelse til, at det anførte om, at oplysninger kun kan undtages fra aktindsigt, hvis der konkret er nærliggende fare for, at rigets udenrigspolitiske interesser mv. vil lide skade, bl.a. ikke gælder i tilfælde, hvor undtagelsen fra aktindsigt følger af EU-retlige regler, som Danmark er forpligtet til at følge.

Her vil der være en generel formodning for, at pågældende dokumenter kan undtages fra aktindsigt. Jeg henviser bl.a. til det ovenfor i pkt. 2.2 refererede fra betænkningen om offentlighedsloven. Det anføres a.st. (s. 715) bl.a., at det er ”kommissionens opfattelse, at interne EU-retlige forskrifter (fortsat) skal indebære, at forvaltningsmyndighederne ikke kan meddele aktindsigt i de omhandlede dokumenter, hvis vedkommende EU-institution har udtalt sig imod udlevering, eller hvis forordning nr. 1049/2001 som sådan fører til, at dokumentet ikke kan udleveres. I sådanne tilfælde vil en udlevering skade Danmarks forhold til EU, og det er efter kommissionens opfattelse ikke påkrævet, at forvaltningsmyndigheden foretager en konkret vurdering af, om hemmeligholdelse af et sådant dokument er nødvendig af hensyn til Danmarks udenrigspolitiske interesser”.

3.1.3. Det er imidlertid et særligt spørgsmål, om Udenrigsministeriet forud for sin afgørelse om afslag på aktindsigt skulle have rådført sig med Kommissionen, jf. artikel 5 i forordning nr. 1049/2001 – herunder også i lyset af, at Kommissionen ikke er forpligtet til at lægge formodningen til grund for en afgørelse.

Artikel 5, stk. 1, i forordning nr. 1049/2001 bestemmer, at hvis der over for en medlemsstat fremsættes begæring om aktindsigt i et dokument i medlemsstatens besiddelse, som hidrører fra en EU-institution, rådfører medlemsstaten sig, medmindre det er indlysende, at dokumentet skal eller ikke skal udleveres, med den pågældende institution for at træffe en afgørelse, som ikke bringer opfyldelsen af denne forordnings målsætning i fare.

Det fremgår, at Udenrigsministeriet ikke forud for afgørelsen havde rådført sig med EU-Kommissionen. Udenrigsministeriet har begrundet dette med, at det i den konkrete sag var ”indlysende” i artikel 5, stk. 1’s forstand, at den omhandlede åbningsskrivelse ikke skulle udleveres.

Ministeriet har for det første henvist til, at det følger direkte af ordlyden af undtagelsen i artikel 4, stk. 2, 3. led, at institutionerne ”afslår” at give aktindsigt i et dokument, hvis udbredelse ville være til skade for beskyttelsen af formålet med inspektioner, undersøgelser og revision. I den forbindelse har ministeriet henvist til den fastlæggelse af undtagelsen i artikel 4, stk. 2, 3. led, i relation til igangværende traktatkrænkelsessager, som EU-Domstolen har foretaget i sin dom af 14. november 2013 i de forenede sager C-514/11 P og C-605/11 P. Se nærmere om denne dom ovenfor i pkt. 2.5.

For det andet har Udenrigsministeriet henvist til, at der er fast praksis for, at EU-Kommissionen modsætter sig udbredelsen af dokumenter i igangværende traktatkrænkelsessager. Som dokumentation har Udenrigsministeriet orienteret om tre svar på høringer af Kommissionen, der er foretaget af Udenrigsministeriet som led i besvarelsen af aktindsigtsanmodninger. I disse tilfælde har Kommissionen modsat sig udbredelsen af åbningsskrivelser i igangværende traktatkrænkelsessager med henvisning til artikel 4, stk. 2, 3. led, i forordning nr. 1049/2001.

På den baggrund er det Udenrigsministeriets vurdering, at ministeriet ikke var forpligtet til at rådføre sig med Kommissionen forud for afgørelsen i sagen.

I lyset af dels det, som er anført ovenfor om den generelle formodning i forbindelse med dokumenter i igangværende traktatkrænkelsessager, dels den praksis fra EU-Kommissionen, som Udenrigsministeriet har peget på, har jeg ikke anledning til at kritisere, at Udenrigsministeriet ikke forud for afgørelsen af 9. august 2016 rådførte sig med EU-Kommissionen.

Jeg har på den baggrund som udgangspunkt ikke grundlag for at kritisere, at Udenrigsministeriet har anset det omhandlede dokument for omfattet af § 13, stk. 1, nr. 2, i offentlighedsloven fra 1985.

3.2. Afvejning efter miljøoplysningslovens § 2, stk. 3

Ifølge afgørelsen af 9. august 2016 foretog Udenrigsministeriet en konkret afvejning af offentlighedens interesse i udlevering af det omhandlede dokument over for de interesser, der varetages ved at afslå udlevering.

For udlevering talte ifølge ministeriet offentlighedens og din væsentlige interesse i at få aktindsigt og få udleveret så mange oplysninger fra sagen som muligt. For afslag talte, at myndighederne efter § 13, stk. 1, nr. 2, i offentlighedsloven fra 1985 kan begrænse retten til aktindsigt i det omfang, det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til rigets udenrigspolitiske eller udenrigsøkonomiske interesser, herunder forholdet til fremmede magter eller mellemfolkelige institutioner.

Udenrigsministeriet fandt – selv efter en restriktiv fortolkning af adgangen til at begrænse aktindsigt i materialet – at de hensyn, som ligger bag § 13, stk. 1, nr. 2, vejede tungere end offentlighedens interesse i at se åbningsskrivelsen i en verserende sag.

Udenrigsministeriet lagde vægt på, at det omhandlede dokument er omfattet af en tavshedsforskrift i EU, jf. artikel 4, stk. 2, 3. led, i forordning nr. 1049/2001, og at Kommissionen i praksis modsætter sig udbredelse af åbningsskrivelser i verserende sager, da det vil være til skade for beskyttelsen af formålet med den igangværende undersøgelse.

Jeg har ikke grundlag for at kritisere resultatet af den vurdering og afvejning, som Udenrigsministeriet har foretaget. Jeg har også her lagt vægt på, at der i EU i igangværende traktatkrænkelsessager – også for så vidt angår miljøoplysninger – gælder en generel formodning for, at der foreligger sådanne hensyn, at dokumenterne kan undtages fra aktindsigt.

Jeg har derfor ikke grundlag for at kritisere resultatet af Udenrigsministeriets afgørelse om afslag på aktindsigt i det omhandlede dokument.

3.3. Meroffentlighed

Ifølge afgørelsen af 9. august 2016 overvejede Udenrigsministeriet, om det omhandlede dokument kunne udleveres til dig ”efter princippet om meroffentlighed i offentlighedslovens § 14, stk. 1 samt i den gamle offentlighedslovs § 4, stk. 1, 2. pkt.”, men Udenrigsministeriet fandt ikke grundlag herfor.

Jeg har ikke grundlag for at kritisere dette.

3.4. Konklusion

Jeg har ikke grundlag for at kritisere resultatet af Udenrigsministeriets afgørelse af 9. august 2016 om afslag på aktindsigt i det omhandlede dokument.

For så vidt angår den omstændighed, at du er i besiddelse af det omhandlede dokument, bemærker jeg følgende:

Det fremgår ikke af sagen, hvornår du er kommet i besiddelse af dokumentet, men jeg må lægge til grund, at medie A’s offentliggørelse af dokumentet først skete den 16. august 2016, dvs. efter at Udenrigsministeriet havde truffet afgørelse i sagen. Jeg finder derfor ikke, at det forhold, at du nu er i besiddelse af dokumentet – og at der er sket offentliggørelse af det – kan ændre min vurdering af Udenrigsministeriets afgørelse af 9. august 2016.

Udenrigsministeriet har i sin udtalelse af 10. oktober 2016 også forholdt sig til, om beskyttelseshensynet ved offentliggørelsen den 16. august 2016 må anses for opgivet, og har fundet, at det ikke er tilfældet.

Udenrigsministeriet har i den forbindelse anført, at ministeriet ikke har kendskab til, at der er sket offentliggørelse af den omhandlede åbningsskrivelse fra danske myndigheder, og ministeriet er heller ikke blevet orienteret om, at andre myndigheder – herunder EU-Kommissionen – har offentliggjort den. Udenrigsministeriet lægger derfor til grund, at beskyttelseshensynet ikke kan anses for opgivet.

Åbningsskrivelsen er efter Udenrigsministeriets vurdering fortsat omfattet af en EU-retlig forpligtelse til at beskytte formålet med Kommissionens undersøgelser i traktatkrænkelsessager.

Da jeg ikke kan kritisere Udenrigsministeriets afgørelse i den konkrete sag, har jeg ikke anledning til at tage stilling til, om offentliggørelsen fremadrettet kan have betydning for ministeriets behandling af eventuelle aktindsigtsanmodninger, herunder for vurderingen af kravet om at rådføre sig med Kommissionen (artikel 5 i forordning nr. 1049/2001).

Jeg henviser til § 16, stk. 1, i lov om Folketingets Ombudsmand (lovbekendtgørelse nr. 349 af 22. marts 2013). Det fremgår af denne bestemmelse, at ombudsmanden selv afgør, om en klage giver tilstrækkelig anledning til undersøgelse.

Jeg foretager mig herefter ikke mere i sagen.

Sagsfremstilling

Du anmodede den 1. august 2016 Udenrigsministeriet, Miljø- og Fødevareministeriet og Miljøstyrelsen om aktindsigt i EU-Kommissionens åbningsskrivelse nr. 2016/2080 vedrørende gennemførelsen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/50/EF af 21. maj 2008 om luftkvaliteten og renere luft i Europa med hensyn til grænseværdierne for NO2.

Den 9. august 2016 gav Udenrigsministeriet dig afslag. Ministeriet anførte bl.a. følgende:

”Udenrigsministeriet har behandlet aktindsigtsanmodningen på grundlag af miljøoplysningsloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 606 af 14. juni 2016. Det følger af § 2, stk. 1 og § 6, stk. 2, i miljøoplysningsloven, at retten til aktindsigt med visse undtagelser følger reglerne i den gamle offentlighedslov af 1985. Efter miljøoplysningslovens § 2, stk. 3, 1. pkt., skal der foretages en konkret afvejning af offentlighedens interesse i en udlevering over for de interesser, der varetages ved at afslå udlevering. Endvidere følger det af § 2, stk. 3, 2. pkt., at undtagelser fra aktindsigt skal anvendes restriktivt.

Da din anmodning om aktindsigt vedrører dokumenter, der hidrører fra en EU-institution, finder reglerne i forordning nr. 1049/2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter anvendelse. Der henvises også til forordning nr. 1367/2006 (om anvendelse af Århuskonventionens bestemmelser om adgang til oplysninger, offentlig deltagelse i beslutningsprocesser samt adgang til klage og domstolsprøvelse på miljøområdet på Fællesskabets institutioner og organer, jf. artikel 6), som henviser til undtagelserne efter den generelle forordning om aktindsigt.

Det følger af artikel 5 i forordning nr. 1049/2001, at hvis der overfor en medlemsstat fremsættes begæring om aktindsigt i et dokument i dens besiddelse, som hidrører fra en EU-institution, så skal medlemsstaten i udgangspunktet rådføre sig med den pågældende institution, før den træffer afgørelse. Der er imidlertid fast praksis for, at Kommissionen ikke ønsker åbningsskrivelser udleveret, så længe en traktatkrænkelsessag verserer, da Kommissionen vurderer at udbredelsen vil være til skade for beskyttelsen af formålet med den igangværende undersøgelse (jf. artikel 4, stk. 2, 3. led, i forordning nr. 1049/2001 om aktindsigt). Denne praksis er bekræftet af EU-Domstolens retspraksis. Se i den forbindelse sag C-605/11 P vedrørende traktatkrænkelsessager.

Udenrigsministeriet har i sagen foretaget en konkret afvejning af offentlighedens interesse i udlevering over for de interesser, der varetages ved at afslå udlevering.

For at udlevere miljøoplysningerne taler offentlighedens og din væsentlige interesse i at få aktindsigt og få udleveret så mange oplysninger fra sagen som muligt. For afslag på udlevering af dokumenter og oplysninger taler, at myndighederne efter den gamle offentlighedslovs § 13, stk. 1, nr. 2, kan begrænse retten til aktindsigt i det omfang, det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til rigets udenrigspolitiske eller udenrigsøkonomiske interesser, herunder forholdet til fremmede magter eller mellemfolkelige institutioner.

Udenrigsministeriet har, selv efter en restriktiv fortolkning af adgangen til at begrænse aktindsigt i materialet, fundet at de hensyn, som ligger bag § 13, stk. 1, nr. 2, vejer tungere end offentlighedens interesse i at se åbningsskrivelsen i en verserende sag.

Udenrigsministeriet har lagt vægt på, at de omhandlede dokumenter er omfattet af en tavshedsforskrift i EU, jf. artikel 4, stk. 2, 3. led, i forordning nr. 1049/2001, og at Kommissionen modsætter sig udbredelse af åbningsskrivelser i verserende sager, da udbredelsen vil være til skade for beskyttelsen af formålet med den igangværende undersøgelse.

Det bemærkes, at Udenrigsministeriet har overvejet om den nye offentlighedslov, jf. lov nr. 606 af 12. juni 2013, konkret giver dig en bedre retsstilling. Det er ministeriets opfattelse, at dette ikke er tilfældet.

Udenrigsministeriet har endelig overvejet, om det undtagne dokument burde udleveres til dig efter princippet om meroffentlighed i offentlighedslovens § 14, stk. 1 samt i den gamle offentlighedslovs § 4, stk. 1, 2. pkt. Udenrigsministeriet har på den baggrund ikke fundet grundlag for at udlevere det pågældende dokument. ”

Du fik også afslag af Miljø- og Fødevareministeriet og Miljøstyrelsen henholdsvis den 9. og 10. august 2016.

Den 7. september 2016 klagede du til mig over Udenrigsministeriets, Miljø- og Fødevareministeriets og Miljøstyrelsens afgørelser af 9. og 10. august 2016.

Jeg bad den 12. september 2016 Udenrigsministeriet om en udtalelse i anledning af din klage over ministeriets afgørelse af 9. august 2016. Ud over at forholde sig til det, som du havde anført i klagen til mig, bad jeg også om, at Udenrigsministeriet nærmere oplyste og uddybede det anførte om, at der er fast praksis for, at EU-Kommissionen ikke ønsker åbningsskrivelser udleveret, så længe en traktatkrænkelsessag verserer.

Endvidere bad jeg Udenrigsministeriet udtale sig om den eventuelle betydning af, at du og medie A – ifølge oplysninger i avisartiklen af 16. august 2016: ”EU kritiserer Danmark: I gør ikke nok mod luftforurening” på A’s hjemmeside – allerede var i besiddelse af åbningsskrivelsen, og at der var sket offentliggørelse heraf.

Jeg orienterede dig samme dag om, at jeg havde bedt Udenrigsministeriet om en udtalelse.

For så vidt angik klagen over Miljø- og Fødevareministeriets afgørelse af 9. august 2016 skrev jeg til dig, at jeg havde besluttet ikke at foretage mig mere i anledning af din klage (ombudsmandslovens § 16, stk. 1). Jeg henviste til, at Miljø- og Fødevareministeriets afgørelse vedrørte samme dokument som Udenrigsministeriets afgørelse, og at Miljø- og Fødevareministeriets begrundelse for afslaget også var indeholdt i Udenrigsministeriets begrundelse for afslag.

For så vidt angik Miljøstyrelsens afgørelse af 10. august 2016 bemærkede jeg, at den ikke indeholdt oplysninger om, hvorvidt det var muligt at klage over afgørelsen, men at Miljøstyrelsen var en styrelse under Miljø- og Fødevareministeriet, og at der derfor som udgangspunkt var mulighed for at klage over Miljøstyrelsens afgørelser til Miljø- og Fødevareministeriet.

Hvis du ønskede at klage over Miljøstyrelsens afgørelse, henviste jeg dig til i første omgang at rette henvendelse til Miljøstyrelsen med henblik på styrelsens stillingtagen til, om der var klageadgang i sagen (ombudsmandslovens § 14).

Jeg modtog en udtalelse af 10. oktober 2016 fra Udenrigsministeriet, hvoraf bl.a. fremgår følgende:

”3. Folketingets Ombudsmand har bedt Udenrigsministeriet nærmere oplyse og uddybe det i afgørelsen anførte om, at der er fast praksis for, at EU-Kommissionen ikke ønsker åbningsskrivelser udleveret, så længe en traktatkrænkelsessag verserer – dette også i lyset af det, som B har anført i sin klage. B har klaget til Folketingets Ombudsmand over, at Udenrigsministeriet ikke har rådført sig med Kommissionen om udlevering af den omhandlede åbningsskrivelse. Endvidere anføres i klagen, at der i henhold til aktindsigtsforordningens regler skal foretages en konkret afvejning i hver enkelt sag.

Artikel 5, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1049/2001 af 30. maj 2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter (herefter aktindsigtsforordningen) er sålydende:

’Fremsættes der over for en medlemsstat begæring om aktindsigt i et dokument i dens besiddelse, som hidrører fra en institution, rådfører medlemsstaten sig, medmindre det er indlysende, at dokumentet skal eller ikke skal udleveres, med den pågældende institution for at træffe en afgørelse, som ikke bringer opfyldelsen af denne forordnings målsætning i fare. ’ [understreget her]

Artikel 5, stk. 1, fastslår, at en medlemsstat, som har et dokument i dens besiddelse, som hidrører fra en institution, rådfører sig med den pågældende institution for at træffe en afgørelse, som ikke bringer opfyldelsen af aktindsigtsforordningens målsætning i fare, medmindre det er indlysende, at et dokument skal eller ikke skal udleveres.

Det er Udenrigsministeriets vurdering, at det i den konkrete sag er ’indlysende’, at den omhandlede åbningsskrivelse ikke skal udleveres, og derfor skulle ministeriet ikke rådføre sig med Kommissionen for at træffe en afgørelse, jf. artikel 5, stk. 1.

For det første følger det direkte af ordlyden af undtagelsen i artikel 4, stk. 2, tredje led, at institutionerne ’afslår’ at give aktindsigt i et dokument, hvis udbredelse ville være til skade for beskyttelsen af formålet med inspektioner, undersøgelser og revision. Artikel 4, stk. 2, er sålydende:

’2. Institutionerne afslår at give aktindsigt i et dokument, hvis udbredelse ville være til skade for beskyttelsen af:

- en fysisk eller juridisk persons forretningsmæssige interesser, herunder intellektuelle ejendomsrettigheder

- retslige procedurer og juridisk rådgivning

- formålet med inspektioner, undersøgelser og revision

medmindre der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumentet. ’ [understreget her]

EU-Domstolen har desuden fastlagt det nærmere retlige indhold af undtagelsen i artikel 4, stk. 2, tredje led, i relation til igangværende traktatkrænkelsessager i sin dom af 14. november 2013 i de forenede sager C-514/11 P og C-605/11 P – LPN.

I ovennævnte dom fastslog EU-Domstolen, at der gælder en generel formodning, ifølge hvilken udbredelsen af dokumenterne i en igangværende traktatkrænkelsessag vil være til skade for beskyttelsen af formålet med undersøgelserne, jf. præmis 65.

Den generelle forpligtelse i henhold til aktindsigtsforordningens artikel 4, stk. 2, sidste sætningsled, til at foretage en vurdering af en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af de dokumenter, der angives i begæringen om aktindsigt, er med andre ord konkret fraveget i relation til igangværende traktatkrænkelsessager.

Det bemærkes i øvrigt, at den generelle formodning ikke udelukker muligheden for at godtgøre, at et givent dokument, der er begæret aktindsigt i, ikke er omfattet af formodningen, eller at der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumentet, jf. ovenfor, men det påhviler i givet fald ikke Kommissionen at godtgøre dette, jf. ovennævnte dom, præmis 66, og dom af 27. februar 2014 i sag C-365/12 P – Kommissionen mod EnBW, præmis 100.

For det andet er der – som påpeget i afgørelsen af 9. august 2016 – fast praksis for, at Kommissionen i praksis modsætter sig udbredelsen af dokumenterne i igangværende traktatkrænkelsessager.

Som dokumentation og svar på Folketingets Ombudsmands specifikke forespørgsel herom vedlægges tre svar på høringer af Kommissionen foretaget af Udenrigsministeriet som led i besvarelsen af aktindsigtsanmodninger.

I samtlige af disse høringer har Kommissionen modsat sig udbredelsen af åbningsskrivelser i igangværende traktatkrænkelsessager med henvisning til aktindsigtsforordningens artikel 4, stk. 2, tredje led.

Kommissionen har således ikke baseret sit svar på individuelle og konkrete vurderinger af de enkelte sager.

For så vidt angår forhenværende kommissær Margot Wallströms svar på en parlamentarisk forespørgsel afgivet på vegne af Kommissionen bemærkes, at svaret er afgivet den 19. juni 2009. EU-Domstolens dom i de forenede sager C-514/11 P og C-605/11 P – LPN, der fastlægger det nærmere retlige indhold af undtagelsen i artikel 4, stk. 2, tredje led, i relation til igangværende traktatkrænkelsessager, er fra den 14. november 2013.

Efter Udenrigsministeriets opfattelse er svaret fra Kommissionen alene udtryk for en politisk og generel tilkendegivelse fra Kommissionen, som ikke er bindende. Hertil kommer, at Kommissionen – i modsætning til den danske regering – har arbejdet aktivt for at fastholde og udvide den fortolkning, som EU-Domstolen har fastlagt i sin praksis, jf. eksempelvis Kommissionens synspunkter, der er gengivet summarisk i ovennævnte dom. Efter ministeriets opfattelse følger det da også af kommissærens svar, at åbningsskrivelser ikke udleveres i igangværende traktatkrænkelsessager.

For så vidt angår udtalelserne fra Kommissionens fungerende repræsentationschef i Danmark (nu: forhenværende), der blev bragt i medie A den 17. august 2016, kan oplyses, at Udenrigsministeriet har været i dialog med medarbejderen om udtalelserne.

{…}

På baggrund af ovenstående er det Udenrigsministeriets vurdering, at ministeriet ikke er forpligtet til at rådføre sig med Kommissionen for at træffe afgørelse i netop denne sagstype, da det – for at bruge aktindsigtforordningens egne ord – ’er indlysende, at dokumentet [. . . ] ikke skal udleveres’.

4. Folketingets Ombudsmand beder endelig Udenrigsministeriet udtale sig om den eventuelle betydning af, at B og medie A – ifølge oplysninger i artikel af 16. august 2016 ’EU kritiserer Danmark: I gør ikke nok mod luftforurening’ på A’s hjemmeside – allerede er i besiddelse af åbningsskrivelsen, og at der er sket offentliggørelse heraf.

Udenrigsministeriet har ikke kendskab til, at der er sket offentliggørelse af den omhandlede åbningsskrivelse fra nogen danske myndigheder, og ministeriet er heller ikke blevet orienteret om, at andre myndigheder, herunder EU-Kommissionen, har offentliggjort åbningsskrivelsen. Udenrigsministeriet lægger derfor til grund, at beskyttelseshensynet ikke kan anses for opgivet.

Den omstændighed, at B efter det oplyste er i besiddelse af åbningsskrivelsen, og at der er sket offentliggørelse heraf, ændrer ikke ved den vurdering, som er foretaget i afgørelsen. Åbningsskrivelsen er efter Udenrigsministeriets vurdering fortsat omfattet af en EU-retlig forpligtelse til at beskytte formålet med Kommissionens undersøgelser i traktatkrænkelsessager.

5. Udenrigsministeriet vedlægger kopi af den omhandlede åbningsskrivelse samt akterne i selve aktindsigtssagen (Udenrigsministeriets sag 2016-45889).

Udenrigsministeriet anmoder endelig om, at afsnittet ovenfor vedr. ministeriets kontakt til Kommissionens fungerende repræsentationschef i

Danmark (3. afsnit, s. 5, afgrænset med { (. . .) } og markeret med kursiveret tekst) ikke udleveres til B af hensyn til rigets udenrigspolitiske forhold, herunder særligt Danmarks forhold til EU. ”

Den 13. oktober 2016 sendte jeg dig en kopi af Udenrigsministeriets udtalelse. Efter anmodning fra Udenrigsministeriet udelod jeg et afsnit på s. 5 (og dette afsnit er også udeladt i citatet fra udtalelsen ovenfor). Jeg henviste til, at ombudsmanden har tavshedspligt med hensyn til de forhold, som han bliver bekendt med under udøvelsen af sin virksomhed, såfremt hemmeligholdelse ifølge sagens natur er påkrævet (ombudsmandslovens § 28).

Jeg modtog herefter din e-mail af 23. oktober 2016, hvor du kommenterede Udenrigsministeriets udtalelse.

Den 24. oktober 2016 skrev jeg til dig, at jeg samme dag havde sendt en kopi af din e-mail til Udenrigsministeriet til orientering, og at jeg nu ville forsøge at behandle sagen på grundlag af de oplysninger, som jeg havde fået fra dig og Udenrigsministeriet.

Jeg oplyste i den forbindelse om min målsætning for sagsbehandlingstiden i sager om aktindsigt efter offentlighedsloven.

Den 19. december 2016 skrev jeg til dig, at det desværre ikke havde været muligt at færdigbehandle din sag inden for 40 arbejdsdage. Det skyldtes, at jeg havde et stort antal sager under behandling, herunder flere komplicerede aktindsigtssager. Jeg ville vende tilbage med en status i sagen inden udgangen af januar 2017.