2021-37. Fonden Femern Belt Development er ikke omfattet af offentlighedslovens anvendelsesområde

I det følgende gengives ombudsmandens udtalelse om sagen:

Ombudsmandens udtalelse

1. Hvad handler sagen om?

Den 29. september 2020 anmodede Scandlines Danmark ApS (herefter ”Scandlines”) om aktindsigt hos Fonden Femern Belt Development (herefter ”FBD” og ”fonden”).

FBD afviste ved brev af 2. oktober 2020 anmodningen med den begrundelse, at fonden ikke er omfattet af offentlighedsloven.

Den 20. april 2021 klagede Scandlines til mig over FBD’s afslag på aktindsigt. Scandlines klagede også over, at fonden i september 2020 angiveligt havde kontaktet tidligere Scandlines-medarbejdere for at få adgang til forretningshemmeligheder hos Scandlines.

Den 9. juli 2021 bad jeg FBD om en udtalelse om, hvorvidt fonden er en del af den offentlige forvaltning og dermed også omfattet af min kompetence. Jeg modtog fondens udtalelse af 22. september 2021 via Region Sjælland den 23. september 2021.

Jeg behandler ved min undersøgelse af sagen alene spørgsmålet om, hvorvidt FBD er undergivet offentlighedsloven og ombudsmandens kompetence.

2. Fonden Femern Belt Development

2.1. Oprettelsesgrundlag og aktiviteter

FBD er oprindelig stiftet af Storstrøms Amt i 2006 under navnet Fonden Femern Bælt Forum. I 2008 besluttede fondens ledelse, at man fra 2009 ville videreføre fondens aktiviteter under navnet Fonden Femern Belt Development.

FBD er registreret under virksomhedsformen ”fonde og andre selvejende institutioner”. Fonden er ifølge CVR-registeret en erhvervsdrivende fond med branchekoden ”702200 Virksomhedsrådgivning og anden rådgivning om driftsledelse”.

Efter § 2 i FBD’s vedtægter er fondens formål ”strategisk og praktisk udviklingsarbejde, information, rådgivning samt salg af tjenesteydelser vedrørende en fast forbindelse over Femern Bælt”. Dette formål skal efter bestemmelsen bl.a. opfyldes ved:

”

– at udvikle og koordinere regionens interesser i forhold til infrastruktur og transport,

– at medvirke til udvikling af erhvervsliv og arbejdsmarked i Region Sjælland / Femern Bælt Regionen,

– at være drivkraft i integrationsarbejdet i den dansk-tyske Femern Bælt-region,

– at skabe en platform for information og kommunikation i den dansk-tyske Femern Bælt-region,

– at udvikle en strategi- og handlingsplan for aktiviteter i den dansk-tyske Femern Bælt region,

– at generere og deltage i Femern Bælt-relaterede udviklingsprojekter, der kan medvirke til vækst og udvikling i Region Sjællands / Femern Bælt Regionens geografiske område. ”

Det bestemmes endvidere i vedtægternes §13, at fondens eventuelle årlige overskud skal anvendes til at opfylde fondens formål ved udvidelse af fondens aktiviteter, at yde økonomisk støtte til strategisk og praktisk udviklingsarbejde til Femern Bælt-relaterede udviklingsprojekter, at yde økonomisk støtte til andre kulturelle aktiviteter, fortrinsvis inden for forskning og videnskabelige arbejder relateret til udvikling i Region Sjælland som følge af en fast forbindelse over Femern Bælt, samt at sikre videreudvikling af et eventuelt af fonden etableret datterselskab.

Ifølge FBD’s udtalelse af 22. september 2021 til mig kan fondens hovedindsatser opdeles i 3 områder:

”I. Informationsformidlinger til virksomheder i Danmark og Schleswig-Holstein, samt informationsaktiviteter målrettet borgere og politikere vedrørende fremdriften og erhvervs-/-job og uddannelsesmuligheder i relation til Femern Bælt projektets anlægsfase. Under dette indsatsområde sker også en aktiv interessevaretagelse ift. både det nationale og tværnationale plan, hovedsageligt målrettet samarbejde henover grænsen, infrastruktur og uddannelse.

II. Virksomhedsrettede aktiviteter målrettet lokale og regionale danske virksomheder, herunder strategisk rådgivning af virksomhederne ift. samarbejde med de internationale konsortier på Femern-projektet.

III. Relationsopbygning ift. at skabe et aktivt samarbejde i Femern Bælt-grænseregionen. ”

Af en aftale mellem Region Sjælland og Fonden Femern Belt Development for perioden 2021-2023 fremgår endvidere bl.a. følgende om fondens aktiviteter:

”2. Fonden Femern Belt Developments ydelser til medlemmerne

Som medlemsorganisation varetager FFBD løbende en bred vifte af opgaver, der knytter sig til de formålsbestemte indsatsområder. Herunder:

– informationsformidling til virksomheder, politikere og borgere om fremdriften i Femern-anlægsprojekterne.

– løbende information til medlemskredsen omkring fremdriften for anlægsprojektet, herunder identifikation og vejledning ift. interessevaretagelse, uddannelses- og beskæftigelsestiltag.

– afholdelse af informationsmøder, studieture og events, der fokuserer på at informere regionens virksomheder om Femern-projekterne samt potentialerne ved den færdige Femern-forbindelse.

– sikre samarbejde med og løbende opdatering af viden til erhvervsfremmesystemet for at understøtte vilkår for vækst.

– Monitorering og interessevaretagelse ift. politiske initiativer i Danmark og Tyskland der knytter sig til Femern Bælt-projektet i både anlægsfasen såvel som driftfasen.

– løbende dialog og kontakt til danske (Femern a/s, Sund og Bælt A/S, Vejdirektoratet og Banedanmark) og udenlandske aktører (konsortierne) mhp. at skabe samarbejder med fortrinsvis regionale virksomheder.

– Understøtte samarbejder på tværs af den dansk-tyske geografi mellem offentlige og private aktører, der kan skabe fundamentet for en stadigt større integration på tværs af Femern Bælt.

– løbende fokus på barrierer og muligheder ift. udvikling af den fælles dansk-tyske grænsegeografi. ”

2.2. Organisation, ledelse og revision

Efter § 5 i FBD’s vedtægter er bestyrelsen fondens øverste myndighed. Bestyrelsen består af 9-11 medlemmer og udpeges således:

”

– 2 medlemmer udpeges af Region Sjælland

– 1 medlem udpeges af Lolland Kommune

– 1 medlem udpeges af Guldborgsund Kommune

– 1 medlem udpeges af Vordingborg Kommune

– 2 medlemmer udpeges af de øvrige bidragsydende kommuner

– 1 medlem kan udpeges af LO

– 1 medlem kan udpeges af Dl

– 2 medlemmer kan udpeges af bestyrelsen blandt øvrige bidragsydende, private virksomheder, erhvervsorganisationer eller arbejdstagerorganisationer. ”

Det er min forståelse, at to af de sidste fire mulige medlemmer ikke er udpeget, og at bestyrelsen således består af i alt ni medlemmer, hvoraf syv er udpeget af kommunale og regionale organer og to af private foreninger.

Som erhvervsdrivende fond har FBD udfyldt et skema for ”Lovpligtig redegørelse om god fondsledelse, jf. årsregnskabslovens § 77 a”. Under skemaets pkt. 2.3.1 om bestyrelsens sammensætning og organisering, hvorefter ”[d]et anbefales, at bestyrelsen løbende (…) vurderer og fastlægger, hvilke kompetencer bestyrelsen skal råde over for bedst muligt at kunne udføre de opgaver, der påhviler bestyrelsen”, har FBD anført, at ”[d]et vurderes ikke relevant at Fonden følger anbefalingerne på dette punkt, idet fondens bestyrelse er politisk udpeget”.

Efter vedtægternes § 7 kan bestyrelsen ansætte en direktør, som efter § 9 varetager den daglige, faglige, administrative og økonomiske ledelse af fonden.

Efter § 11 orienterer fondens bestyrelse mindst to til fire gange årligt en til fonden knyttet komité (advisory board) om fondens drift, aktiviteter og initiativer. Denne komité benævnes ”Femern Bælt Komiteen”. Bestemmelsen foreskriver endvidere:

”Følgende kan indstille medlemmer til Femern Bælt Komiteen:

– Region Sjælland: 1 medlem.

– Lolland Kommune: 1 medlem.

– Guldborgsund Kommune: 1 medlem.

– Vordingborg Kommune: 1 medlem.

– Øvrige bidragsydende kommuner: 1 medlem pr. kommune.

– Dl: 1 medlem.

– LO: 1 medlem.

Øvrige medlemmer til Femern Bælt Komiteen udpeges af fondens bestyrelse, ligesom bestyrelsen har den endelige afgørelse i forhold til de indstillede medlemmer. ”

Efter vedtægternes § 12 varetages fondens revision af en af bestyrelsen valgt statsautoriseret revisor. Endvidere indsendes senest fem måneder efter regnskabsårets afslutning revideret årsrapport til Erhvervsstyrelsen.

Vedtægtsændringer kan efter vedtægternes § 14 gennemføres ved kvalificeret flertal i bestyrelsen. Efter samme bestemmelse skal ændringerne godkendes af fondsmyndigheden med eventuelt samtykke fra Civilstyrelsen.

Efter vedtægternes § 15 skal fondens formue ved dens ophør anvendes til støtte for projekter eller institutioner med samme formål som nævnt i vedtægterne, efter godkendelse af fondsmyndigheden.

2.3 Finansiering

Ifølge § 3 i FBD’s vedtægter udgør fondens grundkapital 300.000 kroner, som blev indbetalt af fondens stifter, Storstrøms Amt.

FBD har i det væsentlige været finansieret af bidrag fra Region Sjælland, forskellige kommuner og Vækstforum Sjælland. I 2021 har Danmarks Erhvervsfremmebestyrelse ydet et tilskud på 2 millioner kroner.

Ifølge FBD’s udtalelse af 22. september 2021 er fondens basisdrift:

”(…) finansieret gennem bidrag fra forskellige offentlige og private organisationer, herunder Region Sjælland, fra nogle Kommuner, fra 3F og fra Dansk Industri. Danmarks Erhvervsfremmebestyrelse har i 2021 ydet et bidrag til gennemførelse af en række konkrete og målrettede aktiviteter indenfor Fondens 3 hovedindsatsområder.

Fondens aktiviteter er i øvrigt finansieret ved indtægter i forbindelse med gennemførelse af events, drift af virksomheds- og overnatningsportaler mv. Finansieringen tilvejebringes her fra private virksomheders deltagelse.

…

[FBD’s] bidrag fra det offentlige er svingende. Kommuner yder medlemsbidrag i forhold til det antal indbyggere, der er i kommunen.

Vækstforum Sjælland har gennem årene ydet bidrag på kr. mio. 5.0 til 3.5 mio. Disse bidrag er ophørt med nedlæggelse af Vækstforum i 2019. Region Sjælland bidrager årligt med kr. mio. 1 pr. gennem en medlemsaftale. ”

3. Retsgrundlag

3.1. Offentlighedsloven

Offentlighedslovens anvendelsesområde for selvejende institutioner er fastlagt i lovens § 3, stk. 1. Bestemmelsen er på de for sagen relevante punkter sammenfaldende med forvaltningslovens § 1, stk. 2, nr. 1 og 2, og har følgende ordlyd:

”§ 3. Loven finder bortset fra bestemmelserne i §§ 11 og 12 og §§ 15-17 anvendelse på al virksomhed, der udøves af

1) selvejende institutioner, foreninger, fonde m.v., der er oprettet ved lov eller i henhold til lov,

2) selvejende institutioner, foreninger, fonde m.v., der er oprettet på privatretligt grundlag, og som udøver offentlig virksomhed af mere omfattende karakter og er undergivet intensiv offentlig regulering, intensivt offentligt tilsyn og intensiv offentlig kontrol, (…)”

I forarbejderne til offentlighedsloven er der anført følgende om § 1, stk. 1, i den tidligere offentlighedslov (pkt. 3.2 i de almindelige bemærkninger til lovforslag nr. L 144 af 7. februar 2013, som kan læses på Folketingstidende.dk, samling 2012-13, tillæg A, s. 17 ff.):

”3.2. Anvendelsesområde

…

3.2.2. Lovens anvendelse på særlige organer m.v.

Organer, der er oprettet ved det offentliges foranstaltning, f.eks. ved lov, betragtes som udgangspunkt som en del af den offentlige forvaltning (særlige forvaltningsmyndigheder), medmindre det i lovgivningen klart er forudsat, at organet ikke skal være en del af den offentlige forvaltning, f.eks. hvis hensigten med lovgivningen har været at gennemføre en privatisering.

…

Institutioner, foreninger, selskaber m.v., der er oprettet på privat initiativ, henregnes som udgangspunkt ikke til den offentlige forvaltning, uanset om den virksomhed, der udøves, ganske kan sidestilles med den, der sædvanligvis udøves af forvaltningsmyndighederne. Sådanne organer er således ikke omfattet af offentlighedsloven, og det gælder også koncessionerede selskaber, dvs. selskaber hvis virksomhed bygger på særlig tilladelse fra det offentlige, ligesom det gælder private virksomheder m.v., der udfører arbejde efter udlicitering fra det offentlige.

Privatoprettede institutioner og foreninger m.v. – bortset fra organer, der er organiseret i selskabsform – kan dog efter en konkret vurdering henregnes til den offentlige forvaltning og dermed være omfattet af offentlighedsloven, hvis de udøver offentlig virksomhed af mere omfattende karakter og er undergivet offentlig regulering, kontrol og tilsyn. Således er selvejende institutioner navnlig inden for det sociale område – og i mindre grad inden for undervisningsområdet – efter en konkret vurdering anset for hørende til den offentlige forvaltning. ”

Af forarbejderne til offentlighedslovens § 3 fremgår desuden følgende:

”Bestemmelsen i stk. 1 er – bortset fra stk. 1, nr. 3 – udtryk for en lovfæstelse af gældende ret, da de selvejende institutioner, der er nævnt i stk. 1, nr. 1 og 2, er omfattet af den gældende offentlighedslov, idet de henregnes til den offentlige forvaltning. (…)

…

Bestemmelsen i stk. 1, nr. 1, omfatter selvejende institutioner, foreninger og fonde m.v. der er oprettet ved lov eller i henhold til lov. Omfattet af bestemmelsen er bl.a. visse gymnasieskoler, Landsbyggefonden, Byggeskadefonden, Feriefonden, ATP og Lønmodtagernes Dyrtidsfond.

…

Bestemmelsen i stk. 1, nr. 2, er en lovfæstelse af gældende ret for så vidt angår selvejende institutioner, foreninger og fonde m.v., der er oprettet på privatretligt grundlag, men som henregnes til den offentlige forvaltning, idet 1) de udøver offentlig virksomhed af mere omfattende karakter og 2) er undergivet intensiv offentlig regulering, intensivt offentligt tilsyn og intensiv offentlig kontrol.

…

Det er med bestemmelsen i stk. 1, nr. 2, forudsat, at den praksis, der har udviklet sig i forbindelse med anvendelsen af offentlighedsloven og forvaltningsloven og loven om Folketingets Ombudsmand med hensyn til, hvornår de pågældende institutioner m.v. kan henregnes til den offentlige forvaltning, videreføres, jf. om denne praksis betænkningens kapitel 9, pkt. 2.8.1 (side 271 ff.). ”

Af betænkning nr. 1510/2009 om offentlighedsloven fremgår følgende om § 1, stk. 1, i den tidligere offentlighedslov (s. 254 ff.):

”2.2. Formelt/organisatorisk kriterium ved fastlæggelse af offentlighedslovens anvendelsesområde

…

At afgrænsningskriteriet for lovens anvendelsesområde er et formelt (organisatorisk) kriterium indebærer, at der – i stedet for organets offentligretlige funktioner – må lægges vægt på bl.a., om organet er oprettet ved lov eller på privat initiativ, om organet er placeret i over-/underordnelsesforhold til en forvaltningsmyndighed, om organets drift finansieres ved en offentlig bevilling eller ved private midler, om der ved lov er fastsat regler med hensyn til anvendelse af bevilligede midler etc. Der lægges således vægt på det pågældende organs tilknytning til den offentlige forvaltning og i den forbindelse lægges der vægt på organets oprettelsesgrundlag, placering og virkemåde, jf. også Steen Rønsholdt, Forvaltningsret (2001), side 86.

…

2.7. Generelt om privatoprettede institutioner mv.

Den almindelige afgrænsning af offentlighedslovens anvendelsesområde til ‘den offentlige forvaltning’ – der som nævnt bygger på en formel afgrænsning – indebærer, at institutioner, foreninger og selskaber mv., der er oprettet på privatretligt retsgrundlag, som udgangspunkt falder uden for lovens anvendelsesområde, uanset om den virksomhed, der udøves, ganske kan sidestilles med den, der sædvanligvis udøves af forvaltningsmyndighederne, og uanset om virksomheden hviler på en udlicitering fra det offentlige. Heller ikke det forhold, at institutionen modtager offentligt tilskud til driften indebærer en fravigelse af det nævnte udgangspunkt.

Det anførte indebærer således, at institutioner, der er organiseret i selskabsform – som eksempelvis aktie-, andels- og interessentskaber – som udgangspunkt ikke er en del af den offentlige forvaltning. Det forhold, at et selskab er 100 % statsejet, ændrer ikke ved det nævnte udgangspunkt.

Endvidere vil selvejende institutioner og foreninger mv., der er oprettet på privatretligt grundlag, heller ikke som udgangspunkt henregnes til den offentlige forvaltning, jf. pkt. 2.8. nedenfor.

Selvejende institutioner er karakteriseret ved to forhold. For det første har de en organisatorisk autonomi, hvilket viser sig ved, at et institutionsorgan efter institutionens egen forfatning (vedtægt) er institutionens øverste myndighed. For det andet har de selvejende institutioner sin egen formue, som er adskilt fra de offentlige kasser, jf. Gammeltoft-Hansen mfl., side 102 ff.

Spørgsmålet om, hvorvidt en institution har status som en selvejende institution, beror i øvrigt i de fleste tilfælde på, at det af institutionens vedtægter fremgår, at den har status som sådan. Som eksempel på sådanne institutioner kan nævnes private grundskoler og private gymnasieskoler. ”

I betænkningens kapitel 9, pkt. 2.8.1 (s. 271 ff.) – som der er henvist til i forarbejderne til offentlighedslovens § 3 – er anført følgende:

”2.8. Privatoprettede selvejende institutioner og foreninger mv.

2.8.1. Som nævnt er det udgangspunktet, at selvejende institutioner og foreninger mv., der er oprettet på privatretligt grundlag, ikke kan henregnes til den offentlige forvaltning.

Det antages dog, at visse selvejende institutioner og foreninger mv., der er oprettet på privatretligt grundlag, kan henregnes til den offentlige forvaltning og dermed være umiddelbart omfattet af offentlighedsloven. Dette gælder, hvis følgende kriterier er opfyldt: ’[1] de udøver offentlig virksomhed af mere omfattende karakter og [2] derved er undergivet intensiv offentlig regulering, kontrol og tilsyn [nummerering tilføjet]’, jf. bl.a. Folketingstidende 1985-86, tillæg A, sp. 203.

Det har på baggrund af de nævnte betingelser givet anledning til tvivl, hvorvidt selvejende institutioner, som udøver offentlig virksomhed – f.eks. private plejehjem, der udfører opgaver under den sociale lovgivning eller private institutioner inden for undervisningsområdet – kan henregnes til den offentlige forvaltning.

Der foreligger en ganske omfattende praksis i form af dels udtalelser fra Folketingets Ombudsmand dels vejledende udtalelser fra Justitsministeriet, hvori det vurderes om en institution, der er oprettet på privatretligt grundlag, på baggrund af de ovenfor nævnte kriterier, må henregnes til den offentlige forvaltning. Der kan herom henvises til Vogter, side 57 ff., samt Gammeltoft-Hansen mfl., side 101 ff.

Højesteret har i UfR 2006.782 H taget stilling til, om en handelsskole kunne anses som en del af den offentlige forvaltning. (…) Højesteret fastslog imidlertid – med henvisning til de grunde, som landsretten havde anført – at handelsskolen ikke var en del af den offentlige forvaltning. Landsretten havde i den forbindelse anført, at handelsskolen, der i sin tid var etableret på privatretligt grundlag, nu var en selvejende institution, at skolen ifølge skolens vedtægter blev ledet af en bestyrelse, at skolen ikke var undergivet statslig revision, men havde en selvstændig revisor, og at Undervisningsministeriet ikke havde instruktionsbeføjelse over for skolen. Det forhold, at skolens drift i det væsentligste blev finansieret af staten, at skolens ledelse skulle overholde en række generelle vilkår om drift og administration, og at Undervisningsministeriet var rekursmyndighed i visse klagesager, kunne ikke føre til, at skolen kunne anses for en del af den offentlige forvaltning.

…

Udtrykket ’offentlig virksomhed’ – som er den første forudsætning for, at en privatoprettet selvejende institution kan henregnes til den offentlige forvaltning – må i hvert fald antages at dække udfærdigelse af retsakter samt virksomhed, der traditionelt betragtes som faktisk forvaltningsvirksomhed, såsom undervisning og sygepleje.

Herudover kan det på grundlag af den nævnte praksis fra Folketingets Ombudsmand og Justitsministeriet konstateres, at der foretages en konkret og samlet vurdering af, om der er tale om en institution, der er ’undergivet intensiv offentlig regulering, kontrol og tilsyn’, jf. herved den anden forudsætning for, at en privatoprettet selvejende institution kan henregnes til den offentlige forvaltning.

Ved vurderingen af, om den nævnte forudsætning er opfyldt, lægges der bl.a. vægt på, om institutionen helt eller delvis er offentligt finansieret, om institutionen er undergivet statslig revision, om det offentlige har adgang til at udpege bestyrelsesmedlemmer, om det offentlige har adgang til at ansætte den daglige leder af institutionen, om det offentlige har instruktionsbeføjelse over for institutionen, om det offentlige skal godkende institutionens vedtægter, om det offentlige eventuelt yder sekretariatsbistand til institutionen, om det offentlige overtager institutionens rettigheder og forpligtelser, hvis den nedlægges, om det offentlige skal godkende institutionens regnskaber, og om institutionens drift og virksomhed er detaljeret reguleret ved regler og retningslinjer udstedt af det offentlige.

Det synes ikke muligt på baggrund af den nævnte praksis at pege på, hvilken vægt de enkelte momenter skal tillægges ved vurderingen af, om en privatoprettet institution er undergivet intensiv offentlig regulering, kontrol og tilsyn, herunder om der er enkelte momenter, der skal tillægges særlig vægt. ”

3.2. Ombudsmandsloven

Ombudsmandens virksomhed omfatter som udgangspunkt alene den offentlige forvaltning. Det følger af § 7, stk. 1, 1. pkt., i lov om Folketingets Ombudsmand, jf. lovbekendtgørelse nr. 349 af 22. marts 2013, som har følgende ordlyd:

”§ 7. Ombudsmandens virksomhed omfatter alle dele af den offentlige forvaltning. ”

Ombudsmandslovens organisatoriske anvendelsesområde er angivet på samme måde som anvendelsesområdet for offentlighedsloven og forvaltningsloven. Det fremgår af forarbejderne til ombudsmandsloven, at lovgivningsmagten har anset det for ønskeligt, at anvendelsesområdet for ombudsmandsloven som udgangspunkt er afgrænset på samme måde som i de nævnte love, jf. herved Folketingstidende 1983-84, 2. samling, sp. 2247, og Folketingstidende 1995-96, tillæg A, s. 1710-1711.

Udtrykket ”den offentlige forvaltning” i offentlighedsloven (efter ændringen af denne lov i 2013) dækker alene de myndigheder mv., som er omfattet af lovens § 2. Det fremgår imidlertid af forarbejderne til offentlighedslovens § 3, stk. 1, nr. 1 og 2, at disse bestemmelser i det væsentlige er udtryk for en lovfæstelse af gældende ret, jf. herved § 1, stk. 1, i den tidligere offentlighedslov. Jeg henviser til pkt. 4.1.1.2, jf. pkt. 3.2.2 i de almindelige bemærkninger til lovforslag nr. L 144 af 7. februar 2013 samt bemærkningerne til lovforslagets § 3 og pkt. 3.1 ovenfor.

De myndigheder mv., som nu henregnes til offentlighedslovens § 3, stk. 1, nr. 1 og 2, var således under den tidligere offentlighedslov omfattet af udtrykket ”den offentlige forvaltning” i denne lovs forstand og også omfattet af ombudsmandens kompetence efter ombudsmandslovens § 7, stk. 1.

Som ombudsmanden tidligere har udtalt, kan der ikke med den nye offentlighedslov antages at være tilsigtet nogen ændring, i forhold til hvilke myndigheder mv. der umiddelbart er omfattet af ombudsmandens kompetence, jf. FOB 2015-41 og FOB 2016-49. Udtrykket ”den offentlige forvaltning” i ombudsmandslovens forstand dækker således myndigheder mv. omfattet af både offentlighedslovens § 2 og § 3, stk. 1, nr. 1 og 2.

3.3. Kommunal opgavevaretagelse

Spørgsmålet om, hvilke aktiviteter en kommune lovligt kan udøve, er behandlet af Karsten Revsbech, Kommunernes opgaver, 3. udgave (2015), der på s. 225 ff. anfører bl.a. følgende (idet fodnoter er udeladt fra citatet):

”12.1. Generel erhvervsstøtte

Det er en almindelig antagelse, at kommuner uden lovhjemmel har adgang til at yde generel erhvervsstøtte.

…

I en kommunalretlig sammenhæng er det mest interessante imidlertid, at kommuner også på et ulovbestemt grundlag, dvs. inden for rammerne af den uskrevne kommunalfuldmagt, kan gå ind i eller kan støtte infrastrukturprojekter af forholdsvis direkte betydning for erhvervslivet eller grene heraf.

…

12.1.2. Information og kontakt mv.

En kommune kan inden for rammerne af den ulovbestemte kommunalfuldmagt påtage sig en række informationsopgaver af betydning for det lokale erhvervsliv.

Mange kommuner har således, i nogle tilfælde i samarbejde med andre kommuner, oprettet et erhvervskontor og eventuelt ansat en erhvervschef, som giver de lokale erhvervsvirksomheder og iværksættere samt virksomheder udefra med interesse i lokalisering i kommunen information om en række forhold af erhvervsmæssig betydning. Denne information kan bl.a. dreje sig om kommunens erhvervsstruktur, markedsforhold og myndighedskrav (f.eks. om praksis i dispensationssager og i sager om miljøgodkendelse). Kommunen og dennes erhvervschef kan også påtage sig at formidle kontakt til myndigheder, andre virksomheder, finansieringsinstitutter og rådgivere. Endelig kan der afholdes kurser for iværksættere eller kurser specielt tilpasset det lokale arbejdskraftbehov.

Der er endvidere adgang til at anvende kommunale midler til reklame for kommunen indenlands og i et begrænset omfang også i udlandet med henblik på at tiltrække nye erhvervsvirksomheder.

Det antages i praksis, at kommuner har adgang til at varetage eller støtte en generel markedsføring af området og gøre opmærksom på kommunens eksistens, bl.a. med henblik på at tiltrække virksomheder, arbejdskraft og beboere til kommunen. ”

Jeg henviser herudover til betænkning nr. 1153/1988 om kommunerne og erhvervspolitikken, s. 82, Poul Carstensen, Kommunerne og erhvervspolitikken (1993), s. 125 ff., Frederik Gammelgaard, Kommunal erhvervsvirksomhed (2004), s. 147 f., og Niels Fenger (red.), Forvaltningsret (2018), s. 786 ff. (Hanna Ege og Hans B. Thomsen).

4. Scandlines’ opfattelse

Scandlines har i sin klage af 20. april 2021 anført, at FBD må anses som en del af den offentlige forvaltning og omfattet af offentlighedslovens § 3, stk. 1, nr. 2.

Til støtte herfor har Scandlines anført bl.a., at FBD er stiftet af Storstrøms Amt, at FBD har et generelt erhvervsfremmende formål i Femern Bælt-regionen, at FBD’s formål er langvarigt og alment og ikke knyttet til bestemte virksomheder eller begivenheder, at FBD skal gennemføre Region Sjællands og de kommunale aktørers politiske dagsorden om erhvervsfremme i regionen, at FBD i vid udstrækning svarer til et almindeligt regionalt væksthus, at FBD er offentligt finansieret og indtil 2020 primært finansieret af Region Sjælland og de deltagende kommuner og kun i mindre grad af arbejdsmarkedets parter, at hovedparten af FBD’s bestyrelse er politisk udpeget, at det offentlige har kontrol med vedtægterne gennem udpegningerne til bestyrelsen, samt at FBD skal fremlægge årsregnskab for Region Sjælland som grundlag for modtagelse af støtte.

Det kan efter Scandlines’ opfattelse ikke være afgørende, om FBD formelt er oprettet efter erhvervsfremmeloven, da de hensyn, som fonden varetager, er de samme. Det kan heller ikke føre til en anden vurdering, at FBD ikke skal aflægge årsregnskab til Rigsrevisionen, da dette alene skyldes, at FBD ikke har været medfinansieret af staten. FBD har i stedet for dette tilsyn været forpligtet til at afstemme handlingsplaner med Region Sjælland. Region Sjælland har efter Scandlines’ opfattelse reelt udøvet en kontrol også med FBD’s regnskabsforhold.

5. Fonden Femern Belt Developments opfattelse

I sin udtalelse af 22. september 2021 har FBD anført, at fonden hverken er omfattet af offentlighedsloven eller af ombudsmandens kompetence.

FBD har i den forbindelse anført bl.a., at FBD er oprettet som et privat initiativ, at FBD’s formål ikke har karakter af sædvanlig offentlig virksomhed, at FBD ikke udøver offentlig virksomhed af omfattende karakter, at FBD finansieres via medlemsaftaler/medlemsbidrag fra både offentlige institutioner og private virksomheder, at ingen love regulerer FBD’s aktiviteter, at der ikke af offentlige myndigheder er fastsat bestemmelser om ledelsens sammensætning, at ingen offentlig institution har instruktionsbeføjelser over FBD, at bestyrelsen ansætter FBD’s daglige leder, at FBD har en professionel administration, at det offentlige ikke skal godkende FBD’s vedtægter, at det offentlige ikke yder sekretariatsbistand, at det offentlige heller ikke skal godkende FBD’s regnskaber, og at det offentlige ikke overtager rettigheder og forpligtelser, hvis FBD nedlægges.

Ved en udtalelse af 23. september 2021 har Region Sjælland noteret sig fondens besvarelse og har ikke haft yderligere bemærkninger.

6. Min vurdering

6.1. Problemstillingen

FBD er ikke oprettet ved lov eller i henhold til lov. Spørgsmålet er herefter, om fonden er omfattet af bestemmelsen i offentlighedslovens § 3, stk. 1, nr. 2, hvorefter offentlighedsloven – bortset fra bestemmelserne i §§ 11 og 12 og §§ 15-17 – finder anvendelse på al virksomhed, der udøves af ”selvejende institutioner, foreninger, fonde m.v., der er oprettet på privatretligt grundlag, og som udøver offentlig virksomhed af mere omfattende karakter og er undergivet intensiv offentlig regulering, intensivt offentligt tilsyn og intensiv offentlig kontrol”.

Som det fremgår af pkt. 3.2 ovenfor, omfatter ombudsmandens virksomhed efter ombudsmandslovens § 7, stk. 1, alle dele af den offentlige forvaltning, herunder de institutioner, der er omfattet af offentlighedslovens § 3, stk. 1, nr. 2. Hvis FBD ikke er omfattet af offentlighedslovens regler, er ombudsmanden ikke kompetent i forhold til fonden.

Jeg vil først under pkt. 6.2 tage stilling til, om FBD udøver offentlig virksomhed af mere omfattende karakter i offentlighedslovens § 3, stk. 1, nr. 2’s forstand. Dernæst vil jeg under pkt. 6.3 behandle den yderligere betingelse for offentlighedslovens anvendelse efter bestemmelsen, nemlig at FBD er undergivet intensiv offentlig regulering, intensivt offentligt tilsyn og intensiv offentlig kontrol.

6.2. Offentlig virksomhed

Efter vedtægterne har FBD til formål bl.a. at udvikle og koordinere regionens interesser i forhold til infrastruktur og transport og at medvirke til udvikling af erhvervsliv og arbejdsmarked i Region Sjælland og Femern Bælt-regionen. FBD skal i den forbindelse udvikle en strategi- og handlingsplan for aktiviteter i den dansk-tyske Femern Bælt-region og generere og deltage i Femern Bælt-relaterede udviklingsprojekter, der kan medvirke til vækst og udvikling i Region Sjællands og Femern Bælt-regionens geografiske område.

En sådan blanding af erhvervsfremmeindsats og beskæftigelsesmæssig indsats, herunder i form af udvikling af infrastruktur og vækststimulerende projekter, er efter min opfattelse en traditionel offentlig virksomhed. Det samme gælder for så vidt angår fondens virkemidler i form af information til og rådgivning af bl.a. virksomheder, der ønsker at lokalisere sig i regionen.

Jeg bemærker herved, at de nævnte formål i betydelig grad modsvarer de formål, der søges varetaget med erhvervsfremmeloven (lov nr. 1518 af 18. december 2018, som senest ændret ved lov nr. 782 af 4. maj 2021), jf. denne lovs § 1 og § 14, og som historisk har været anset for saglige formål efter den såkaldte kommunalfuldmagt, jf. herom pkt. 3.3 ovenfor.

På den baggrund er det min opfattelse, at FBD udøver offentlig virksomhed af mere omfattende karakter i den forstand, dette udtryk anvendes i offentlighedslovens § 3, stk. 1, 2. pkt.

6.3. Regulering, tilsyn og kontrol

Spørgsmålet er herefter, om FBD tillige er ”undergivet intensiv offentlig regulering, intensivt offentligt tilsyn og intensiv offentlig kontrol” i bestemmelsens forstand.

Som anført i pkt. 3.1 ovenfor er det herom i betænkning nr. 1510/2009 om offentlighedsloven anført, at der skal foretages en konkret og samlet vurdering ud fra en række kriterier, men at det ikke er muligt at pege på, hvilken vægt de enkelte kriterier skal tillægges ved vurderingen af, om en privatoprettet institution mv. er undergivet intensiv offentlig regulering, kontrol og tilsyn.

Praksis på området viser, at der skal ganske meget til, for at en institution, som er oprettet på privatretligt grundlag, kan anses for at være omfattet af den offentlige forvaltning. Se særligt højesteretsdommene gengivet i U 1998.1322 H, U 2001.2348 H og U 2006.782 H og fra ombudsmandspraksis FOB 2014-35, FOB 2015-41, FOB 2016-49, FOB 2018-21 og FOB 2021-30.

For at anse FBD for undergivet intensiv offentlig regulering, tilsyn og kontrol i offentlighedslovens forstand taler bl.a., at fonden er stiftet af Storstrøms Amt, at Fondens grundkapital er indbetalt af en offentlig myndighed, og at fonden også herudover i det væsentligste er finansieret af offentlige midler.

Det taler også for at anse FBD for omfattet af offentlighedslovens § 3, stk. 1, nr. 2, at det offentlige har adgang til at udpege hovedparten af fondens bestyrelsesmedlemmer, herunder i et omfang, der gør det muligt for de offentlige medlemmer alene at ændre fondens vedtægter, jf. vedtægternes § 5 sammenholdt med vedtægternes § 14. Jeg bemærker i den forbindelse også, at det fremgår af FBD’s lovpligtige redegørelse for god fondsledelse, at fondens bestyrelse er ”politisk udpeget”.

Imod at anse FBD for omfattet af offentlighedslovens § 3, stk. 1, nr. 2, taler heroverfor bl.a., at fonden har adskillige karakteristika for en typisk privatretlig enhed, herunder at FBD har sin egen formue, at FBD er organiseret som en privat virksomhed med en ledelse i form af en direktion og en bestyrelse, og at fondens formål ikke er fastlagt i offentligretlige regler, men i vedtægter, der kan ændres af FBD’s bestyrelse med almindelig godkendelse fra fondsmyndigheden, jf. vedtægternes § 14.

Det taler også imod at anse FBD for omfattet af offentlighedslovens § 3, stk. 1, nr. 2, at fondens drift og virksomhed ikke er særskilt eller detaljeret reguleret ved regler og retningslinjer udstedt af det offentlige.

Endvidere taler det imod at anse FBD for omfattet af § 3, stk. 1, nr. 2, at det offentlige ikke overtager FBD’s rettigheder og forpligtelser, hvis fonden nedlægges, at FBD ikke er undergivet statslig, kommunal eller regional revision, at det offentlige ikke skal godkende fondens regnskaber (idet FBD alene har skullet fremlægge årsregnskab for Region Sjælland som grundlag for at modtage støtte), og at det offentlige ikke har adgang til at ansætte den daglige leder af fonden.

For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt det offentlige har instruktionsbeføjelse over for fonden, bemærker jeg, at vedtægterne ikke indeholder regler herom, og at det offentlige heller ikke ses at have instruktionsbeføjelse i medfør af lovgivningen.

Det følger af § 68 a, stk. 1 og 3, i lov om kommunernes styrelse (lovbekendtgørelse nr. 47 af 15. januar 2019), at en kommunalbestyrelse har instruktionsbeføjelser over for et medlem udpeget af kommunalbestyrelsen til en fond med hensyn til spørgsmål vedrørende kommunale opgaver. Som følge heraf har forskellige offentlige myndigheder samlet set instruktionsbeføjelse over for flere af bestyrelsesmedlemmerne for så vidt angår dele af FBD’s aktiviteter. Der er imidlertid ikke tale om, at det offentlige har instruktion over for FBD som sådan.

FBD’s udøvelse af sine aktiviteter har herudover været styret ved forskellige flerårlige aftaler med Region Sjælland, herunder senest ved aftalen for perioden 2021-2023 omtalt i pkt. 2.1 ovenfor. Styringsbeføjelsen følger imidlertid ikke af offentligretlige regler, men er baseret på et aftaleforhold og har karakter af en betingelse for støtte.

Ud fra en samlet vurdering af ovenstående er det min opfattelse, at jeg ikke har grundlag for at konkludere, at FBD er undergivet sådan offentlig regulering, tilsyn og kontrol, at fonden er omfattet af offentlighedslovens § 3, stk. 1, nr. 2.

Af de samme grunde finder jeg, at FBD ikke er omfattet af min kompetence efter ombudsmandslovens § 7, stk. 1.

Jeg kan således ikke behandle Scandlines’ klage over FBD, og jeg foretager mig derfor ikke mere i sagen.